כוחה ויופיה של השתיקה / מאת: עורך דין שרון טל

"חיים ומוות ביד הלשון" (משלי יח , כא)

מאמר זה עוסק באחת מזכויות היסוד של כל נאשם במשפט הפלילי בישראל - כוחה ויופיה של זכות השתיקה - מהי זכות השתיקה ומה היא כוללת? - חריגים לזכות השתיקה - חריגים לחסיון  מפני הפללה עצמית, מבחן הכדאיות - האם כדאי לשתוק? זכות השתיקה  וניגוד אינטרסים, שתיקת אנשי ציבור ושתיקה לא שוויונית, שתיקה בלתי אפשרית ופגיעה בזכות השתיקה,שימוש באמצעים הפסולים.

הקדמה

עוד בתקופת חז"ל הרבו לחבר ניבי חוכמה  הקשורים בשתיקה: "יפה שתיקה לחכמים קל וחומר לטיפשים" ( משלי יז, כח ), "אויל מחריש, חכם יחשב" ( פסחים צט, ע"א), "יד לפה" ( משלי ל, לב) "שומר מוצא שפתיו" (דברים כג, כד)... והחזק מביניהם לדעתי...  "חיים ומוות ביד הלשון" (משלי יח , כא ) ולמה? מכיוון שאנשים מתים בגלל דיבורים, אנשים מתעשרים בגלל דיבורים, אנשים מאבדים את חירותם ונכנסים לכלא בגלל דיבורים, אנשים משיגים דברים ומעמד באמצעות מוצא פיהם... "פתח את פיך ויאירו דבריך" (ברכות כב, ע"א) למעשה  למילים יש כוח רב! כוח בונה ולעיתים גם ככוח הורס, כך שיש חשיבות רבה לדברים הנאמרים בכלל, ובזמן חקירה משטרתית בפרט. בדרך כלל הנחקר הוא זה שמפליל את עצמו או שהוא מזכה את עצמו וזאת באמצעות מוצא פיו.  לכן, תמיד עליו להיזהר מפליטות פה ולהקפיד על תוכן דברו לבל תפגע חירותו... ואם אינו יודע מה לומר, זכותו לבקש שהות לחשוב או לבקש להיפגש עם עורך דינו - עד אז - מומלץ מאוד לשמור על זכות השתיקה, מאחר שכל מה שיאמר סביר להניח שיכול לשמש נגדו בבית משפט ממש כפי שחובת השוטר להזהיר אותו - "אין עונשין, אלא אם כן מזהירים" (סנהדרין נו, ע"ב) בדומה מאוד לאזהרה בארה"ב מכוח התיקון החמישי לחוקה הידוע כלל מירנדה:

You have the right to remain silent anything you say can be used against you in a court of law

וכפי שנאמר עוד בתקופת המקרא "ויאמר אליו דוד, דמך על ראשך, כי פיך ענה בך" ( שמואל ב א, טז) - הכוונה הינה שדבריו הכשילו את עצמו - בדבריו העיד נגד עצמו. דוגמא רלבנטית לכך היא שהתובע לא צריך להתאמץ ולהוכיח אשמתו של החשוד ברגע שפיו של זה ענה בו בעדותו.

מהי זכות השתיקה ומה היא כוללת:

זכות השתיקה פשוטה כמשמעה היא הזכות של הנאשם לשתוק במלוא מובן המילה - לשתוק ולא לדבר... לשתוק ?!  זה לא כל כך פשוט!!! מכיוון שרובנו יודעים שללמוד לדבר לוקח שלוש שנים אך מעטים יודעים שללמוד לדעת מתי צריך לשתוק לוקח לפעמים יותר משלושים שנה...  על כך אמרו חז"ל "סייג לחוכמה שתיקה" (אבות ג, יג)... ויש האומרים  "שתיקה שווה זהב" ולעיתים קרובות אפילו יותר ממנה....

זכות השתיקה היא הזכות נגד הפללה עצמית ונתפסת כאחת מעקרונות היסוד של המשפט הפלילי.  בארץ זכות השתיקה היא  זכות יסוד הנגזרת מכוח חוק כבוד האדם וחירותו ובתור שכזו עשויה לגבור על זכויות שמוקנות לצד שכנגד - המדינה כמאשימה המייצגת את אינטרס הציבור. לא ניתן לפגוע בזכות הנאשם שלא להפליל את עצמו אלא בהוראת חוק מפורשת. כאשר מדובר בחשוד - מתרחבת זכות השתיקה והופכת לזכות שתיקה מוחלטת (ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל פדי לח(3) עמוד 57). לכל אדם בישראל יש זכות  לשתוק ולא לומר דבר העלול לשמש ראיה לחובתו בהליך פלילי, זכותו של נחקר לא להפליל עצמו כוללת בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, לא רק את הזכות שלא להשיב לחוקריו, אלא גם את הזכות של "שב ואל תעשה". מכוח זכות זו אין לחייב נחקר  לענות אלו מסמכים מצויים ברשותו, אם בכלל, ואסור לחייבו להמציא מסמך כזה או אחר.

בהליכי חקירה אין אדם חייב להשיב לשאלות  שהתשובות עליהן עלולות להעמידו בסכנת אשמה פלילית. מכוח סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) 1927 "אדם, הנחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין- משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית". גם בדיון בבית המשפט זכותו של אדם לשמור על זכות השתיקה מכוח סעיף 47 לפקודת הראיות נוסח חדש תשל"א 1971 "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה."

ששוטר עוצר אזרח, חובה עליו להזהיר אותו כי שמורה לו זכות השתיקה סעיף מכוח  סעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי( סמכויות אכיפה - מעצרים).

חריגים לזכות השתיקה - חריגים לחסיון  מפני הפללה עצמית

המחוקק קבע בחוק מספר סייגים בהם לא יכירו בזכותו של נאשם לשתוק  ו"שתיקה" במקרים מסוימים תחשב לעבירה פלילית:

-סעיף 135 לפקודת מס ההכנסה - הנישום חייב למסור לפקיד השומה פרטי מידע בדבר הכנסתו גם אם תתגלה אגב כך עבירה.

-סעיף 108 לחוק מס ערך מוסף - חובה להגיש מסמכים, דוגמאות וידיעות כדי להבטיח את ביצועו של החוק.

-סעיף 96 לחוק מיסוי מקרקעין(שבח, מכירה ורכישה) - כנ"ל.

-סעיף 30(ב) לפקודת פשיטת הרגל - בחקירה פומבית על החייב להשיב על כל שאלה ששאל בית המשפט או שנשאלה ברשות בית משפט.

-לבעל דין במשפט אזרחי אין זכות שתיקה - אך הוא זכאי להשתמש בזכות לחסיון מפני הפללה עצמית. אם בית המשפט ידחה את טענת החסיון ביחס לשאלה כלשהי, תשובתו לא תהיה קבילה במשפטו הפלילי מכוח סעיף 47ב לפקודת הראיות. "ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך."

-לעד אין זכות שתיקה אלא חיסיון מפני הפללה עצמית - עד חייב לענות על כל שאלה,  למעט מקרים בהם סבור שעליו להשתמש בחיסיון מפני הפללה עצמית. איך מבחינים בין עד לחשוד?

חשוד נחקר תחת אזהרה ולכן קיימת לו זכות השתיקה. בחקירת עד - ברגע שהוא הופך לחשוד על החוקר להזהירו באופן ברור שעומדת לו זכות השתיקה לצד אזהרה ששמירה עליה תחזק את עדויות התביעה.

מבחן הכדאיות - האם כדאי לשתוק?

שתיקה בדרך כלל מוסיפה על החשד שבגינה נפתחה החקירה. ויש הטועים ומפרשים את  השתיקה כהודייה. מנגד הלחץ הבלתי נלאה של החקירה המעמד המשפיל והמבוכה מפתים את הנחקר לשתף פעולה תוך בלבול חושים על מנת להשתחרר כמה שיותר מהר - כך שקיימת  נטייה לספק את ה"סחורה" לחוקרים ע"י מסירת פרטים לא מדויקים שאת משמעותם הנחקר לא שקל מאחר שלא קיבל ייעוץ  מקצועי כראוי.  החוקרים, כאמור עלולים להפיק מהגרסה  הנמסרת - נתונים מפלילים שיעלו לנחקר חודשי מאסר רבים.

ולכן כל יום של מעצר עקב שתיקה יכול לחסוך את כל עוגמת הנפש המיותרת הזו. זכותו של הנאשם לענות על כל אלה:  "מכיוון שאינני יודע אם זאת שאלה מפלילה, אני מבקש שהות להתייעץ עם עורך הדין".  בכך הנחקר ימנע מתשובות שיכולות  להיות בעוכרו. בנוסף על הנחקר להעריך האם ללא סיוע מצדו יכולים החוקרים להגיע לעובדות מרשיעות, מיהם השותפים  שעלולים להיחקר ומה תהיה מידת רצונם להטיל על הנחקר את עיקר האשם.

מאידך, עדותו של נאשם ששתק בחקירה וחושף את גרסתו רק בבית משפט   – יתכן ותחשב כעדות כבושה -  "עדות כבושה" היא עדות שהעד המוסר אותה בבית המשפט "כבש" אותה בליבו על אף היותה רלבנטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר יותר. הכלל הוא שערכה ומשקלה של עדות כבושה מועט  ביום הכרעת הדין – דבר העשוי לעמוד בעוכרו של הנאשם, מאחר ומטבע הדברים חשוד זה ה"כובש" עדותו, על אמיתותה.  ובפשיטה: משקל עדות כבושה בדרך כלל מועט, אך זאת כאשר לא ניתן הסבר מניח את הדעת, מדוע שמר העד את הדברים בליבו ולא חשף אותם אלא כעבור זמן רב. אם ניתן הסבר סביר לכך, כי אז אין עוד לייחס חשיבות רבה לכבישת העדות (בע"פ 355/88 לוי נ. מ.י, פ"ד מג' (3), 221 ) . לעניין זה גם ע"פ 6274/88 פלוני נ. מ.י; ע"פ 2820/98 סיגמן נ. מ.י, פ"ד נג' (4), 183; ע"פ 5612/92 מ.י. נ. בארי ואח', פ"ד מח' (1), 302)

משמע - לא תמיד כדאי לבחור בזכות השתיקה, אולם אם וכאשר מחליטים לממש זכות זו בשלב החקירה - צריכים להיות טעמים  מיוחדים אשר יניחו את הדעת לכך באוזני בית המשפט..

זכות השתיקה  וניגוד אינטרסים

כאמור, קיים ניגוד אינטרסים מובהק בין החוקר לבין הנחקר...  בכך שכל תפקידו  של החוקר הוא להוציא הודאה באשמה בעוד שהנחקר אינו רוצה להפליל את עצמו.  החוקר מעוניין לבנות את  התיק לבית המשפט במינימום זמן ומאמץ, וכדי להשיג את מטרתו  הוא יעדיף לדובב את הנחקר משום שיותר קל להרשיע אותו על  סמך עדותו של הנחקר, מאשר על סמך עדות-מול-עדות בבית  המשפט. מנגד, ברגע שהנחקר נוקט באסטרטגיה של שמירה על זכות  השתיקה המשטרה והפרקליטות יצטרכו  להזיע לאין ערוך באיסוף ראיות  מהשטח, עדויות נוספות, ממצאים אובייקטיבים בלתי תלויים. הם  פשוט יצטרכו לצאת מהעצלנות והציפייה לקבל על מגש של כסף  הרשעות קלות. המצב האבסורד של היום - הוא בניגוד מוחלט  להגנה החוקתית על זכות השתיקה - בעוד  שהציבור  מממן  משכורות לים חוקרים ופרקליטים שבמקום לעשות את העבודה   שלהם, הם לוחצים על הנחקרים להודות ושולחים אותם להביא  ראיות (מסמכים) לאשמתם. בניגוד מוחלט לכוונת המחוקק  ובניגוד מוחלט גם להלכה היהודית האומרת "אין אדם משים  עצמו רשע" (סהנדרין ט' ב).

שתיקת אנשי ציבור ושתיקה לא שוויונית

דמו של איש ציבור אינו שונה מדמו של אדם מן הישוב. ועל כן  כל ההמצאות האלו הנשמעות מעת לעת בתקשורת שאיש ציבור לא  רשאי לעמוד על זכות השתיקה בעת שנחקר הן טענות שיש בהן ריח  פוליטי במיוחד מהלובי הנגדי של אותו הנאשם. האם לאיש ציבור, בגלל היותו אישיות ציבורית  לא עומדת  זכות להגנה מפני הפללה עצמית? האם לאיש ציבור  חובות  וזכויות מוסריות שונות מכלל הציבור?  התשובה לשאלות אלו   היא רטורית ברורה ויתרה מכך, הקלות הבלתי נסבלת של הלבשת  תיק חקירה על איש ציבור ע"י יריביו הפוליטיים כדי לנגח אותו ו/או להורידו מגדולתו ו/או לפגוע בהישגיו ו/או להכתים  את שמו, רק מחזקת את הטענה למה לאיש ציבור כן עומדת זכות  השתיקה ככלל האדם.  לצערנו,  נוצר רושם בציבור שכאשר מדובר  במכשול  שמן וגדול ( כמו בפרשת גלעד שרון בנו של ראש  הממשלה - איי יוון  או במקרה של אהוד ברק ופרשת העמותות)  שם זכות השתיקה היא מוחלטת. ואילו "פשוטי העם" שלא מיוצגים  ע"י עורכי - דין לא יוצאים נשכרים ממנה.

שתיקה בלתי אפשרית ופגיעה בזכות השתיקה

עצם המעצר או סטטוס החקירה מביאה את אותו כאדם הבלתי מנוסה  למצב ממש לא נעים ומשפיל בעיקר בגלל התנאים הקשים  וההתייחסות אליו כאל פושע שפל.  חוקרי המשטרה המנוסים מודעים לכך ומלאים בתכסיסים ושיטות עורמה - מגובים על ידי  בית המשפט העליון כפי שנאמר הכלל הוא כי, בסייגים מסוימים,  מותר לחוקרי המשטרה להשתמש בתחבולות. על-פי הניסיון ניתן  אף לומר, כי השימוש בתחבולות מהווה, לא פעם, תנאי הכרחי   להצלחתה של חקירה. ובמסגרת מלחמתה של החברה בפשיעה,  ובעיקר בפשיעה החמורה, אין למעשה מנוס מהכשרת השימוש גם  באמצעים כאלה; "כי בתחבלות תעשה-לך מלחמה... " (משלי, כד, ו [א]). על הצידוק הרעיוני שביסוד גישה זו עמד השופט ויתקון:

"לדעתי, עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה  בפשע, ובפרט במלחמתה בפשע מאורגן, שמבצעיו הם בריונים ואנשי  העולם התחתון. אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים,  אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו  שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו  של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש 'הגינות' כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל'הישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה" (ע"פ 216/74, 243 כהן נ' מדינת ישראל, בעמ' 352). הנה כי כן, חוקרי המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סביר  (ע"פ 95 /2831 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל ע"מ 221). ולכן פגישה עם עורך דין רק יכולה להפריע לחקירה. עורך דין שמייצג את הנחקר הוא האדם היחיד שהאינטרסים שלו זהים לאינטרסים של הנחקר ולא של החוקרים. משום כך החוקרים ינסו לפגוע בזכות השתיקה של הנחקר וינסו להוציא הודאה מן הנחקר בלחץ רב ומאמצים רבים עוד בטרם הוא  מספיק להיפגש עם עורך דינו. אחד הסממנים לכך שנפגעה זכות השתיקה היא שההודית הנאשם לא נמסרת חופשית ומרצון. את הרציונל לכך הגדיר היטב השופט לנדוי בע"פ 183/78 סלימן נגד מדינת ישראל: "ההגנה על זכותו של כל אזרח וגם של אזרח החשוד בביצוע העבירה פלילית - שלא ליפול קורבן למעשי אלימות משטרתית, ולפגיעה בכבוד האדם בעת חקירתו.. היא העיקר בעיני" כך שהפסיקה  הלכה והגדירה עם השנים את האמצעים הפסולים אשר פוגעים בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות עם עורך דין.

למרות זאת אנו עדיין שומעים:  על נאשמים שמודים על לא עוול בכפם - רק לאחרונה פורסם בחדשות נאשם שהודה ברצח שוחרר: "הנרצח" בריא ושלם - הסתבר שהנאשם לא עמד בלחץ החקירה "אמרו לי שעדיף לי מאוד להודות בהגנה עצמית כדי שיאשימו אותי בהריגה ולא ברצח, ולכן הודיתי". בסוף התברר שה"נרצח" נמצא חי - האבסורד הגדול יותר הוא מתגובת משרד המשפטים - דווקא אלו שאמורים להיות רגישים יותר לזכויות הנאשם.  מסרו בתגובה כי "מדובר בנאשם (סמירנוב) שהודה בפני גורמים שונים, כגון בפני חבריו לתא המעצר, בפני החוקרים, בפני חברו, ואף שחזר אירוע אלים שבו נטל חלק, טרם חזרתו בו מהודאתו. גרסתו של הנאשם תאמה בעיקרה לאופן שבו נרצח המנוח, כפי שעלה בממצאי הבדיקה הפתולוגית."  פורסם ב YNET ב 6.1.05. משמע - כל אחד מאתנו יכול ליפול כקורבן למערכת חסרת רגישות משומנת ודורסנית שתוצאותיה הרסניות ביותר -  בדיוק לשם כך גם כל אחד מאתנו צריך תמיד שיהיה לו בכיס כרטיס ביקור של עורך דין טוב שיגן עליו  בשעת הצורך. ברגעים קשים עורך דין טוב הוא גם התקווה היחידיה של נאשם שזכויותיו נרמסות ברגל גסה.

ואלו הם האמצעים הפסולים:

איסור שימוש באלימות ואיום באלימות בחקירה. אסור ליצור לחץ נפשי בלתי הוגן - אסור לחקור בשעות הלילה ללא הצדקה עניינית,  אסור לחקור חקירה ממושכת - שעות ארוכות ללא הפסקות נאותות למנוחה. אין להמטיר על  הנחקר שאלות ולדרוש ממנו להשיב עליהן ללא שהות לחשוב. אסור לחזור פעמים אין ספור על אותה שאלה כאשר התשובה אינה משביעה את רצון החוקר (ע"פ 270/86 קייסי נ' מ"י)

אסור לנקוט בלשון של גידופים והשמצות (ע"פ 264/65 ארצי נ מ"י)

אסור להשפיל ולהתעלל נפשית בחשוד (ע"פ 50/70 אנג'ל נ מ"י)

אסור לכלוא בתנאי מעצר קשים

אסור להפחיד כי יפגעו באנשים התלויים בחשוד

אסור לאיים במעצרם של בני משפחה או במעצרו של הנחקר עצמו ( ע"פ 3967/91 מזון נ' מ"י)

אסור להשתמש בתחבולה בלתי הוגנת - אסור לומר לחשוד ולסנגורו שאמרתו לא תשמש ראיה נגדו ( ע"פ 96/66 טאו נ' היועמ"ש ). אסור לומר לחשוד שהוא חייב למסור אימרה בנסיבות שאין קיימת חובה לעשות כן  (ע"פ 611/80 מטוסיאן נ מ"י)

אין במאמר זה משום לסייע לעבריינים מדופלמים שתוכנו מוכר להם  מלפני ומלפנים, אלא דווקא לאלו שבאמת ובתמים עשויים למצוא את עצמם כנאשמים על לא עוול בכפם.  אין לראות באמור לעיל משום יעוץ משפטי - כל אירוע חייב להיבחן לגופו.

הדפס ושמור -  היה חכם - היה מוכן!

המילים הנכונות יפתחו בפניך גם דלתות מפלדה - ואילו המילים הלא נכונות יכולות לשים אותך מאחורי סורגי פלדה

עורך דין שרון טל -  www.diogines.co.il  - © All Right Reserved